Para los
ganaderos, es importante que la parafiscalidad se entregue de manera adecuada.
Adjudicar la administración de dineros a cualquier movimiento, gremio,
federación o comité, sin una licitación, no nos parece ni ética, ni
jurídicamente correcto.
De conformidad con las disposiciones
vigentes, a diferencia de lo que ocurría anteriormente no es posible que el
Gobierno nacional celebre un contrato directo, pues tal decisión debe provenir
de una licitación o convocatoria pública.
Es probable que las razones resulten
complejas para quienes no entendemos temas jurídicos y es por eso que en
Demogan, nos hemos tomado el tiempo para primero entender y ahora enumerar las
diferentes razones por las que adjudicar sin licitar no es correcto:
1. La Constitución de 1991 elevó a rango
constitucional las contribuciones parafiscales.
2. En la ley 89 del 1993, se creó el Fondo
Nacional del Ganado (FNG) y que el gobierno contratara con Fedegan,
directamente la administración y recaudo final de las Cuotas de Fomento
Ganadero y Lechero. Dicho contrato debía tener una duración mínima de diez (10)
años. En 1998 la Corte Constitucional en su sentencia C-678, declaró factible
el artículo, siempre y cuando se garantice la estructura democrática de quien
administre el FNG, Es decir “que permita a los gravados
con la contribución parafiscal de Fomento Ganadero y Lechero creada por la
citada ley, su participación en lo atinente a la administración y recaudo de
este gravamen parafiscal, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia”.
Todos sabemos que en Colombia tenemos
510,000 ganaderos y que el gremio que insiste que debe continuar administrando
por derecho propio el Fondo, en el mejor de los casos tiene 15,000 afiliados, o
el 2,9% del total.
3.
Con la expedición de la ley 1753 de 2015, actual ley
del Plan de Desarrollo 2014-2018, que está vigente y no se expida la nueva ley
del Plan de Desarrollo del gobierno Duque, la situación para el manejo del
Fondo del Ganado se modificó radicalmente, pues esta no permite la contratación
directa con ningún gremio. La Corte Constitucional aceptó la intervención
temporal del Ministerio de Agricultura, a través de encargo fiduciario, en la
administración y recaudo de contribuciones parafiscales en forma reglada
4.
La expedición de la Ley 1753 de 2015, Plan
Nacional de Desarrollo 2014-2018, artículo 106, implicó una modificación
esencial del artículo 7 de la Ley 89 de 1993, pues estableció las reglas
generales para la administración de todas las contribuciones parafiscales
agropecuarias y pesqueras; omitió cualquier referencia a la contratación
directa; incluyó autorizar al Gobierno nacional, Ministerio de Agricultura,
asumir la administración temporal de estos recursos, a través de encargo
fiduciario, si la entidad contratante no está en condiciones de garantizar el
cumplimiento de las reglas y políticas que deben regir la ejecución de las
contribuciones parafiscales; y, señaló la obligación de garantizar la
participación y representación de los gravados con la cuota parafiscal
respectiva.
5. Las atribuciones al Ministerio de Agricultura
de asumir temporalmente, por medio de un encargo fiduciario, contenidas en los
incisos tercero y cuarto de esta disposición fueron demandados
ante la Corte Constitucional.
6. En sentencia C-644 de
2016 se declaró la exequibilidad de tales incisos. La Corte hizo un detallado
estudio sobre la parafiscalidad y las atribuciones del Congreso en esta
materia. Precisó que sólo puede ejercerse de conformidad con el reglamento y la
ley. Es decir, que no es cierto que el Presidente o el Ministerio puedan
hacerlo en forma discrecional, sino que deben ceñirse estrictamente al
reglamento respectivo. Y que este reglamento le compete expedirlo al Gobierno
nacional en desarrollo de su potestad reglamentaria.
7. Recordó la Alta
Corporación que, en otras oportunidades, la ley ha autorizado al Gobierno
revocar la administración de contribuciones parafiscales, tal como lo dispuso
la Ley 321 de 1996, en relación con la cuota de fomento cacaotero, que fue
declarada exequible en la sentencia C-002 de 1998.
8.
El Gobierno nacional
asumió temporalmente la administración de las contribuciones parafiscales a
Fedegán
El Gobierno nacional, mediante Decreto 2537 de 29 de
diciembre de 2015, asumió directamente
la administración de las contribuciones parafiscales ganadera, pues
consideró que se daba la causal de cuando una entidad administradora “no está en condiciones de garantizar el
cumplimiento de las reglas y políticas que debe regir la ejecución de las
contribuciones parafiscales, el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural,
por razones especiales definidas mediante reglamento, podrá asumir
temporalmente, a través de un encargo fiduciario, la administración de dichas
contribuciones y efectuar el recaudo”. Y esta situación fue la que se dio. Esta
administración temporal, por encargo fiduciario, está en cabeza de Fiduagraria
actualmente.
9.
Decisiones del Consejo de
Estado en acción de cumplimiento y de nulidad
Fedegán ha acudido a la jurisdicción administrativa en numerosas
oportunidades para oponerse a la pérdida de su contratación directa y especial.
Veamos los más importantes:
- Acción de cumplimiento
ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la que pretendía que se le
ordenara al Ministerio de Agricultura contratar con Fedegán la administración y
recaudo de las cuotas de fomento ganadero y lechero, de conformidad con el
artículo 7 de la Ley 89 de 1993.
En sentencia de 9 de febrero de 2017, el Tribunal denegó
esta solicitud, por cuanto el artículo 106 de la Ley 1753 de 2015 modificó la
autorización de la contratación directa como lo estipulaba la Ley de 1993.
Esta decisión fue apelada por Fedegán. La Sección Quinta
del Consejo de Estado, en sentencia de 6 de abril de 2017, la confirmó con base
en el cambio operado en la Ley del Plan, Ley 1753 de 2015, artículo 106.
- Fedegán acudió al Consejo
de Estado en acción de nulidad contra el Decreto 2537 de 2015, que reglamenta
la asunción temporal de las contribuciones parafiscales, con solicitud de
suspensión provisional.
En providencia de 1 de agosto de 2016, la Sección
Primera del Consejo denegó la suspensión provisional y confirmó esta denegación
el 19 de diciembre de 2016.
En conclusión
La Corte Constitucional y el Consejo de Estado están de acuerdo en que la
Ley 1753 de 2015, Ley del Plan, modificó sustancialmente el artículo 7 de la
Ley 89 de 1993, es decir, ya no es posible la contratación directa con Fedegan,
o sea que, a la luz de las normas vigentes, la selección del nuevo
administrador de la cuota parafiscal de carne y leche debe obedecer a una
licitación pública.
Por tanto, no hay otro camino para el Ministerio de Agricultura que abrir
una licitación pública para adjudicar, a quienes participen en ella, el manejo
del Fondo del Ganado, adjudicarlo en forma directa es violatorio de la
constitución y la ley y además se incurre en desacato a las decisiones de la
Corte Constitucional y de nuestra Jurisdicción Contenciosa Administrativa.
Una licitación, asegura la transparencia para todos los interesados. En
artículos anteriores, hemos dejado clara nuestra posición frente al FNG: en
primer lugar, si no hay democracia, creemos que el procedimiento es fallido. En
segundo lugar, quienes participen en la nueva junta del FNG, es conveniente que
se nombren de acuerdo al número de votos que depositen libremente los ganaderos
por cada gremio, comité o movimiento. El procedimiento ya existe y funciona
para los cafeteros.
La elección, debe garantizar el derecho al voto, eso no es ni puede ser
parte de la discusión. Este es un estado de derecho, ese es el mensaje que el
presidente y sus ministros nos han hecho llegar. Creemos en sus afirmaciones y
las apoyamos, así que vamos todos a actuar en democracia y en derecho.
Como
pueden concluir, sin apasionamientos, sugerimos que se tenga en cuenta la
argumentación jurídica que nos ayudaron algunos abogados a presentarles y a
quienes agradecemos, para que todas las partes sin excepciones puedan tener
puntos de vista sustentados, justos y profesionales.
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