domingo, 18 de noviembre de 2018

Demogan La entrega de la parafiscalidad sin licitación no es correcta

Para los ganaderos, es importante que la parafiscalidad se entregue de manera adecuada. Adjudicar la administración de dineros a cualquier movimiento, gremio, federación o comité, sin una licitación, no nos parece ni ética, ni jurídicamente correcto.
De conformidad con las disposiciones vigentes, a diferencia de lo que ocurría anteriormente no es posible que el Gobierno nacional celebre un contrato directo, pues tal decisión debe provenir de una licitación o convocatoria pública.
Es probable que las razones resulten complejas para quienes no entendemos temas jurídicos y es por eso que en Demogan, nos hemos tomado el tiempo para primero entender y ahora enumerar las diferentes razones por las que adjudicar sin licitar no es correcto:
1.    La Constitución de 1991 elevó a rango constitucional las contribuciones parafiscales.
2.    En la ley 89 del 1993, se creó el Fondo Nacional del Ganado (FNG) y que el gobierno contratara con Fedegan, directamente la administración y recaudo final de las Cuotas de Fomento Ganadero y Lechero. Dicho contrato debía tener una duración mínima de diez (10) años. En 1998 la Corte Constitucional en su sentencia C-678, declaró factible el artículo, siempre y cuando se garantice la estructura democrática de quien administre el FNG, Es decir “que permita a los gravados con la contribución parafiscal de Fomento Ganadero y Lechero creada por la citada ley, su participación en lo atinente a la administración y recaudo de este gravamen parafiscal, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia”. Todos sabemos que en Colombia tenemos 510,000 ganaderos y que el gremio que insiste que debe continuar administrando por derecho propio el Fondo, en el mejor de los casos tiene 15,000 afiliados, o el 2,9% del total.
3.    Con la expedición de la ley 1753 de 2015, actual ley del Plan de Desarrollo 2014-2018, que está vigente y no se expida la nueva ley del Plan de Desarrollo del gobierno Duque, la situación para el manejo del Fondo del Ganado se modificó radicalmente, pues esta no permite la contratación directa con ningún gremio. La Corte Constitucional aceptó la intervención temporal del Ministerio de Agricultura, a través de encargo fiduciario, en la administración y recaudo de contribuciones parafiscales en forma reglada
4.    La expedición de la Ley 1753 de 2015, Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018, artículo 106, implicó una modificación esencial del artículo 7 de la Ley 89 de 1993, pues estableció las reglas generales para la administración de todas las contribuciones parafiscales agropecuarias y pesqueras; omitió cualquier referencia a la contratación directa; incluyó autorizar al Gobierno nacional, Ministerio de Agricultura, asumir la administración temporal de estos recursos, a través de encargo fiduciario, si la entidad contratante no está en condiciones de garantizar el cumplimiento de las reglas y políticas que deben regir la ejecución de las contribuciones parafiscales; y, señaló la obligación de garantizar la participación y representación de los gravados con la cuota parafiscal respectiva.
5.    Las atribuciones al Ministerio de Agricultura de asumir temporalmente, por medio de un encargo fiduciario, contenidas en los incisos tercero y cuarto de esta disposición fueron demandados ante la Corte Constitucional.
6.    En sentencia C-644 de 2016 se declaró la exequibilidad de tales incisos. La Corte hizo un detallado estudio sobre la parafiscalidad y las atribuciones del Congreso en esta materia. Precisó que sólo puede ejercerse de conformidad con el reglamento y la ley. Es decir, que no es cierto que el Presidente o el Ministerio puedan hacerlo en forma discrecional, sino que deben ceñirse estrictamente al reglamento respectivo. Y que este reglamento le compete expedirlo al Gobierno nacional en desarrollo de su potestad reglamentaria.
7.    Recordó la Alta Corporación que, en otras oportunidades, la ley ha autorizado al Gobierno revocar la administración de contribuciones parafiscales, tal como lo dispuso la Ley 321 de 1996, en relación con la cuota de fomento cacaotero, que fue declarada exequible en la sentencia    C-002 de 1998.
8.    El Gobierno nacional asumió temporalmente la administración de las contribuciones parafiscales a Fedegán
El Gobierno nacional, mediante Decreto 2537 de 29 de diciembre de 2015, asumió directamente  la administración de las contribuciones parafiscales ganadera, pues consideró que se daba la causal de cuando una entidad administradora “no está en condiciones de garantizar el cumplimiento de las reglas y políticas que debe regir la ejecución de las contribuciones parafiscales, el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, por razones especiales definidas mediante reglamento, podrá asumir temporalmente, a través de un encargo fiduciario, la administración de dichas contribuciones y efectuar el recaudo”. Y esta situación fue la que se dio. Esta administración temporal, por encargo fiduciario, está en cabeza de Fiduagraria actualmente.
9.    Decisiones del Consejo de Estado en acción de cumplimiento y de nulidad
Fedegán ha acudido a la jurisdicción administrativa en numerosas oportunidades para oponerse a la pérdida de su contratación directa y especial. Veamos los más importantes:
-       Acción de cumplimiento ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la que pretendía que se le ordenara al Ministerio de Agricultura contratar con Fedegán la administración y recaudo de las cuotas de fomento ganadero y lechero, de conformidad con el artículo 7 de la Ley 89 de 1993.
En sentencia de 9 de febrero de 2017, el Tribunal denegó esta solicitud, por cuanto el artículo 106 de la Ley 1753 de 2015 modificó la autorización de la contratación directa como lo estipulaba la Ley de 1993.
Esta decisión fue apelada por Fedegán. La Sección Quinta del Consejo de Estado, en sentencia de 6 de abril de 2017, la confirmó con base en el cambio operado en la Ley del Plan, Ley 1753 de 2015, artículo 106.

-       Fedegán acudió al Consejo de Estado en acción de nulidad contra el Decreto 2537 de 2015, que reglamenta la asunción temporal de las contribuciones parafiscales, con solicitud de suspensión provisional.
En providencia de 1 de agosto de 2016, la Sección Primera del Consejo denegó la suspensión provisional y confirmó esta denegación el 19 de diciembre de 2016.


En conclusión
La Corte Constitucional y el Consejo de Estado están de acuerdo en que la Ley 1753 de 2015, Ley del Plan, modificó sustancialmente el artículo 7 de la Ley 89 de 1993, es decir, ya no es posible la contratación directa con Fedegan, o sea que, a la luz de las normas vigentes, la selección del nuevo administrador de la cuota parafiscal de carne y leche debe obedecer a una licitación pública. 
Por tanto, no hay otro camino para el Ministerio de Agricultura que abrir una licitación pública para adjudicar, a quienes participen en ella, el manejo del Fondo del Ganado, adjudicarlo en forma directa es violatorio de la constitución y la ley y además se incurre en desacato a las decisiones de la Corte Constitucional y de nuestra Jurisdicción Contenciosa Administrativa.
Una licitación, asegura la transparencia para todos los interesados. En artículos anteriores, hemos dejado clara nuestra posición frente al FNG: en primer lugar, si no hay democracia, creemos que el procedimiento es fallido. En segundo lugar, quienes participen en la nueva junta del FNG, es conveniente que se nombren de acuerdo al número de votos que depositen libremente los ganaderos por cada gremio, comité o movimiento. El procedimiento ya existe y funciona para los cafeteros.
La elección, debe garantizar el derecho al voto, eso no es ni puede ser parte de la discusión. Este es un estado de derecho, ese es el mensaje que el presidente y sus ministros nos han hecho llegar. Creemos en sus afirmaciones y las apoyamos, así que vamos todos a actuar en democracia y en derecho.
Como pueden concluir, sin apasionamientos, sugerimos que se tenga en cuenta la argumentación jurídica que nos ayudaron algunos abogados a presentarles y a quienes agradecemos, para que todas las partes sin excepciones puedan tener puntos de vista sustentados, justos y profesionales.

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